Newsletter 01 | 2015

BGH „Combiotik“ und BVerwG „Europaapotheke Budapest“: Meisterernst Rechtsanwälte erstreiten zwei richtungsweisende Urteile!

 

 

1. Urteil des BGH vom 9. Oktober 2014 „Combiotik“, Az. I ZR 162/13

 

a) Hintergrund der Entscheidung

Das „Combiotik®“-Urteil des BGH knüpft an die vorhergehende Entscheidung „Präbiotik® + Probiotik®“ (abgedruckt u.a. in GRUR 2014, 500) an. In diesem von den gleichen Parteien geführten Verfahren wurde der Beklagten bereits die Verwendung der beiden vorstehend genannten und markenrechtlich geschützten Begriffe für Babynahrung als gesundheitsbezogene Angaben verboten.

b) Inhalt der Entscheidung

Daran anschließend vertritt nunmehr der BGH die Auffassung, dass auch der Begriff „Combiotik®“ als gesundheitsbezogene Angabe anzusehen ist, wenn dieser im Zusammenhang mit den Begriffen „Präbiotik® + Probiotik®“ verwendet wird. Dann bringe nämlich die Bezeichnung „Combiotik®“ zum Ausdruck, dass die damit beworbene Babynahrung „sowohl präbiotische als auch probiotische Eigenschaften aufweist“ (BGH, Rn. 32).

Daneben waren auch Kennzeichnungsfragen Gegenstand der Entscheidung. So hatte die Beklagte die enthaltenen Milchsäurebakterien im Zutatenverzeichnis mit dem Begriff „probiotische Milchsäurebakterien“ gekennzeichnet, ohne näher zu erläutern, welcher Bakterienstamm verwendet worden war. Die Zutaten sind mit ihrer zutreffenden Verkehrsbezeichnung gemäß der im Zeitpunkt des Urteils noch geltenden Vorschrift des § 4 LMKV anzugeben. Der BGH musste sich also mit der Frage der richtigen Verkehrsbezeichnung entweder nach der allgemeinen Verkehrsauffassung oder einer beschreibenden Verkehrsbezeichnung befassen. Richtigerweise kommt er hier zu dem Ergebnis, dass Bezeichnungen durch einzelne Hersteller nicht ausreichen, um eine Verkehrsüblichkeit zu unterstellen. Das Berufungsgericht könne insbesondere nicht aufgrund des Umstandes, dass ein einzelner Käsehersteller im Zutatenverzeichnis Milchsäurebakterien als Zutat anführte, schließen, dass diese Bezeichnung verkehrsüblich und damit nach allgemeiner Verkehrsauffassung zulässig sei. Diese Tatsachenfrage müsse das Berufungsgericht daher neu untersuchen, es käme dabei auf die Anschauung aller am Verkehr mit Lebensmitteln beteiligten Verkehrskreise an. Auch als beschreibende Verkehrsbezeichnung sei die Angabe jedenfalls nicht zulässig, da sie als „Angabe eines bloßen Oberbegriffs für eine bestimmte Gattung nicht ausreichend die konkrete Zutat identifiziere“.

Zudem sei die Bezeichnung als „probiotisch“ im Zutatenverzeichnis gleichfalls als gesundheitsbezogene Angabe zu sehen, so dass die verwendeten Milchsäurebakterien gem. Art. 7 HCVO mengenmäßig zu kennzeichnen waren.

c) Bedeutung für die Praxis

Hinsichtlich der Einstufung von „Combiotik®“ als gesundheitsbezogene Angabe im konkreten Zusammenhang mit weiteren Angaben liefert das Urteil des BGH einen Beitrag zur richtigen Auslegung des Begriffs der gesundheitsbezogenen Angabe. Die grundsätzliche Bedeutung des Urteils liegt aber in den weitreichenden Ausführungen zur Verkehrsbezeichnung, die auch unter Geltung der neuen LMIV anwendbar bleiben.

Fazit:

2. Urteil des BVerwG vom 26. Februar 2015, Az. 3 C 30.13 („Europaapotheke Budapest“)

 

a) Hintergrund der Entscheidung

Hintergrund dieser aktuellen Entscheidung des BVerwG (die Entscheidungsgründe liegen noch nicht vor) ist ein „Abholservice“, den eine Freilassinger Apothekerin ihren Kunden seit 2008 angeboten hatte. Die Kunden konnten über sie Medikamente kostengünstiger bei einer Apotheke in Budapest bestellen. Die Apothekerin beschaffte im Falle einer solchen Bestellung die Arzneimittel über Großhändler in Deutschland und lies sie an die ungarische Apotheke und von dort wieder zurück an ihre Apotheke liefern. Vor der Aushändigung der Arzneimittel an die Kunden überprüfte sie diese im Hinblick auf die Unversehrtheit der Verpackung, das Verfallsdatum sowie mögliche Wechselwirkungen und beriet die Kunden. Bei der Abholung der Arzneimittel erhielten die Kunden eine Rechnung der ungarischen Apotheke. Das zuständige Landratsamt (LRA) untersagte der Apothekerin im Juli 2009 u.a., die aus Ungarn bezogenen Arzneimittel mit Rechnung einer anderen Apotheke, namentlich der Budapester Europa-Apotheke, abzugeben. Das LRA begründete den Bescheid damit, dass die Apothekerin nach den Vorschriften des Apothekengesetzes und der Apothekenbetriebsordnung zur persönlichen und eigenverantwortlichen Leitung ihrer Apotheke verpflichtet sei (§§ 7 ApoG und 2 Abs. 2 ApBetrO). Sie dürfe deshalb Medikamente nur auf eigene Rechnung abgeben.

b) Parallelverfahren des BGH, Urteil vom 12. Januar 2012, Az. I ZR 211/10

Bereits der BGH hatte mit Urteil vom 12. Januar 2012 (Az. I ZR 211/10) die Klage zweier konkurrierender Apothekerinnen, die die Abgabe der aus Ungarn abgeholten Arzneimittel mit einer Rechnung der ungarischen Apotheke parallel wettbewerbsrechtlich angegriffen hatten, insoweit abgewiesen und entschieden, dass der Abholservice mit dem Verbringungsverbot des § 73 Abs. 1 AMG und im Übrigen auch mit der ApBetrO (konkret § 4 Abs. 5 ApBetrO) sowie der Berufsordnung für die Apotheker vereinbar ist. Nach dem BGH steht die beanstandete Abgabe der von der Budapester Apotheke angelieferten Arzneimittel mit dem Versorgungsauftrag der deutschen Apotheke in unmittelbarem Zusammenhang und stellt die Durchführung dieses Abholservices auch kein apothekenfremdes Geschäft dar.

c) Inhalt der Entscheidung des BVerwG

Mit Spannung wurde das Urteil des BVerwG nun insbesondere auch deshalb erwartet, weil der Gesetzgeber im Sommer 2012 mit § 17 Abs. 6c Satz 1 ApBetrO ein neues Verbot eingeführt hat, wonach Apotheken von anderen Apotheken grundsätzlich keine Arzneimittel beziehen dürfen. Allerdings sind hiervon wiederum einige Ausnahmen vorgesehen, so ist nach § 17 Abs. 6c Satz 2 Nr. 1 ApoBetrO dieses Verbot nicht anzuwenden auf Arzneimittel, „die gem. § 52a Abs. 7 des AMG im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs von Apotheken bezogen werden“.

Nachdem der Bayer. Verwaltungsgerichtshof der Klage der Freilassinger Apothekerin stattgegeben hatte, hatte der Freistaat Bayern hiergegen Revision eingelegt. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Revision nunmehr zurückgewiesen und die Entscheidung des Bayer. Verwaltungsgerichtshofs bestätigt. Ein Verstoß gegen die Verpflichtung, die Apotheke eigenverantwortlich zu leiten, liege nicht vor. Vielmehr nehme die Apothekerin ihre pharmazeutische Verantwortung wahr, indem sie die aus Ungarn bezogenen Medikamente auf Eignung, Qualität und Unbedenklichkeit überprüft sowie die Kunden erforderlichenfalls hinsichtlich Wirkungen und Wechselwirkungen informiert und berät. An dieser Beurteilung ändere auch nichts, dass der Vertrag, den die Kunden über den Kauf der Arzneimittel schließen, mit der Apotheke in Budapest zustande kommt, denn die rechtliche Verantwortung der Freilassinger Apothekerin bleibe davon unberührt. Daneben beschränke das Kooperationsmodell nach den im Verfahren getroffenen Feststellungen die Apothekerin auch nicht in ihrer wirtschaftlichen und unternehmerischen Unabhängigkeit. Auch ein Verstoß gegen § 17 Abs. 6 c Satz 1 ApBetrO liege nicht vor, weil die Abgabe von Arzneimitteln an Endverbraucher zum Kerngeschäft einer Apotheke gehört und die Weitergabe der Arzneimittel von der ungarischen Apotheke an die Klägerin nur auf vorherige Kundenbestellung erfolgt. Damit sei der Ausnahmetatbestand, wonach das Bezugsverbot von anderen Apotheken nicht für Arzneimittel gilt, die im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs beschafft werden, einschlägig.

d) Bedeutung für die Praxis

Dass als Konsequenz der Entscheidung des BVerwG nun eine Zunahme entsprechender oder ähnlicher Abholmodelle festzustellen sein wird, darf bezweifelt werden. Denn der gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes hat mit Beschluss vom 22. August 2012 (Az. GmS-OGB 1/10) entschieden, dass die deutschen Vorschriften für den Apothekenabgabepreis auch für verschreibungspflichtige Arzneimittel, die Apotheken mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union im Wege des Versandhandels nach Deutschland an Endverbraucher abgeben, gelten. Nach dem BGH (Urteil vom 26.02.2014, Az. I ZR 77/09) kann dies auch bei Abholmodellen gelten. Können aber keine Rabatte mehr auf verschreibungspflichtige Arzneimittel gewährt werden, so verliert dieses Angebot für die Apotheker (und die Kunden) seinen Reiz. Anderes kann selbstverständlich dann gelten, wenn der EuGH im Rahmen des aktuellen Vorabentscheidungsverfahrens aufgrund des Vorlagebeschlusses des OLG Düsseldorf vom 24. März 2015 (Az. I-20 U 149/13) zu dem Ergebnis gelangen würde, dass die Preisbindungsklauseln im deutschen Arzneimittelgesetz (AMG), soweit sie auch den Versand bzw. die Abholung von Arzneimitteln aus dem EU-Ausland betreffen, nicht mit europäischem Recht vereinbar ist.

Allerdings dürfte die Entscheidung für die Praxis deshalb ganz allgemein von Bedeutung sein, als zu erwarten ist, dass das BVerwG einmal mehr die Relevanz des Schutzzwecks von gesetzlichen Verboten bei der Frage der Auslegung der Regelungen betont. So wurde in der mündlichen Verhandlung seitens des Senates ganz konkret auch die Frage in den Raum gestellt, ob das in § 17 Abs. 6c Satz 1 ApBetrO enthaltene Verbot, wonach Apotheken keine Arzneimittel von anderen Apotheken beziehen dürfen, mit den Grundsätzen der europarechtlichen Warenverkehrsfreiheit sowie mit deutschen Grundrechten überhaupt vereinbar wäre, wenn hiervon auch ein Abholmodell wie das der Freilassinger Apothekerin umfasst wäre. Denn es seien keinerlei besondere Gesundheitsrisiken im Zusammenhang mit diesem Abholservice und der Abgabe mit der Rechnung einer ungarischen Apotheke feststellbar. Dem kann der Grundsatz entnommen werden, dass arzneimittel- und apothekenrechtliche Normen keinem Selbstzweck dienen (dürfen), sondern sich an der Erforderlichkeit und Geeignetheit einer Gefahrenabwehr messen lassen müssen. Eine solche Argumentation kann aber in den verschiedensten Fallgestaltungen fruchtbar gemacht werden. Der Veröffentlichung der schriftlichen Urteilsgründe der Entscheidung darf daher mit Spannung entgegengesehen werden.

Sollten Sie zu den oben beschriebenen Urteilen und den Konsequenzen noch weitere Fragen haben, so stehen wir Ihnen hier gerne zur Verfügung.

 

 

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